[D.lgs. n. 33 del 2013] La trasparenza come diritto e il «diritto di accesso civico»

Trasparenza 2

1. In questo sito è stata effettuata una prima ricognizione dei contenuti del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, recante riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni.

Dopo il Consiglio dei ministri del 22 gennaio 2013, durante il quale aveva avuto luogo l’approvazione preliminare dello schema di decreto, era stato diffuso un comunicato in cui, tra l’altro, si enfatizzava il diritto di accesso civico. «Questa nuova forma di accesso» – si affermava – «mira ad alimentare il rapporto di fiducia tra cittadini e PA e a promuovere il principio di legalità (e prevenzione della corruzione). In sostanza, tutti i cittadini hanno diritto di chiedere e ottenere che le PA pubblichino atti, documenti e informazioni che detengono e che, per qualsiasi motivo, non hanno ancora divulgato».

Lo schema è stato definitivamente approvato il 15 febbraio u.s., con alcune modifiche «in massima parte di carattere tecnico e formale, in accoglimento di osservazioni contenute nei pareri del Garante della privacy e delle varie componenti della Conferenza Unificata» (cfr. comunicato relativo). Le modifiche non interessano in questa sede, dove – prescindendo da considerazioni su presupposti, ambito e modalità di adempimento dei doveri di pubblicazione cui si riferisce il decreto – ci si dedicherà a una prima lettura delle clausole sui «diritti» che il decreto contempla, variamente collegandoli con il principio di trasparenza e gli istituti da esso ispirati.

Un commento di taglio più sistematico, del Ministro per la Pubblica amministrazione e per la semplificazione (F. Patroni Griffi, La trasparenza della pubblica amministrazione tra accessibilità totale e riservatezza), si può leggere in Federalismi.it.

2. Una prima evocazione del tema dei diritti si trova all’art. 1: riguarda, da un lato, il rilievo costituzionale delle finalità perseguite dal decreto; dall’altro, i titoli di competenza dello Stato per la sua adozione.

La trasparenza (definita al comma 1, sulla falsariga del d.lgs. n. 150 del 2009, art. 11) è qualificata, tra l’altro (al comma 2), come istituto attuazione del principio democratico, «condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali», ed espressione del «diritto ad una buona amministrazione». Le disposizioni del decreto e la relativa normativa di attuazione costituiscono «l’individuazione del livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione», oltre che norme di coordinamento informativo, statistico e informatico. In effetti, con atto di ossequio – forse un po’ blando – alla leale collaborazione che dovrebbe guidare la determinazione dei livelli essenziali, si concede nell’adozione della normativa di attuazione (art. 48, comma 3: decreti del Presidente del Consiglio dei ministri) un limitato coinvolgimento delle regioni (parere della Conferenza Stato-regioni).

Il riferimento al diritto a una buona amministrazione va letto alla luce dell’omonima garanzia di cui all’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, sebbene lì l’accesso sia garantito limitatamente al fascicolo che riguardi il singolo interessato (nel rispetto della riservatezza e del segreto professionale); e anche alla luce dell’art. 42 della stessa Carta, che riconosce il diritto di accesso agli atti delle istituzioni comunitarie in termini più ampi, ma comunque secondo principi e con limiti determinati dalle istituzioni comunitarie (cfr. art. 15, par. 3, TFUE, richiamato nelle spiegazioni relative alla Carta). Va aggiunto che, nella giurisprudenza costituzionale italiana, già prima d’ora era stato messo a fuoco il nesso tra buon andamento dell’amministrazione e diritto di accesso: cfr. ad es. Il principio di buon andamento dell’amministrazione nella giurisprudenza della Corte costituzionale, a cura di L. Iannuccilli e A. de Tura, gennaio 2009 (nel sito istituzionale della Corte, sezione Studi e ricerche).

Il riferimento ai livelli essenziali trova riscontro nella giurisprudenza costituzionale: come affermato nella sent. n. 399 del 2006 (confermata dalla sent. n. 233 del 2009), «l’accesso ai documenti amministrativi attiene, di per sé, ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost. In questo senso si esprime l’art. 22, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241 [nel testo vigente], che fa salva “la potestà delle regioni e degli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tutela”».

3. Passando agli istituti operativi, il decreto istituisce un parallelismo tra la pubblicazione mediante siti istituzionali (disciplinata nel decreto stesso quanto ai presupposti e alle modalità) e il «diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione» (art. 2, comma 2). Con riguardo ai dati da pubblicare obbligatoriamente, è previsto che «chiunque ha diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente, e di utilizzarli e riutilizzarli» (art. 3).

Il diritto di conoscere i dati è ulteriormente rafforzato dalle norme sui siti web istituzionali e sulle loro sezioni “Amministrazione trasparente”; dal già richiamato divieto di condizionare l’accesso a tali siti a previe procedure di autenticazione o identificazione; dall’ulteriore proibizione di «disporre filtri e altre soluzioni tecniche atte ad impedire ai motori di ricerca web di indicizzare ed effettuare ricerche sui contenuti (art. 9, comma 1). Il diritto di uso è irrobustito dalla preferenza per formati elettronici di tipo aperto e dalla facoltà per tutti di riutilizzare i dati «senza ulteriori restrizioni diverse dall’obbligo di citare le fonte e di rispettarne l’integrità» (art. 7; la sussistenza di tale facoltà deve essere segnalata nei siti, art. 6, comma 1).

4. Il diritto di accesso civico di cui all’art. 5 è configurato come posizione strumentale alla garanzia dei diritti di conoscenza e uso di cui agli artt. 2, 3, 7.

L’art. 5, comma 1, lo ricollega ai casi in cui sia stata omessa la pubblicazione di dati, ove essa sia obbligatoria in base alla normativa vigente. Gli strumenti di reazione a fronte dell’omissione interessano non solo di per sé, ma anche per ciò che implicano in merito alla natura della situazione giuridica principale, ossia del diritto di accesso, parallelo al dovere di trasparenza.

Il diritto di accesso civico si esercita mediante richiesta. La richiesta: a) non è soggetta a requisiti di legittimazione soggettiva, non è motivata ed è esente da spese; b) può essere rivolta al responsabile della trasparenza presso la singola amministrazione (art. 43) o, se la risposta manca o tarda (oltre la scadenza del termine di 30 giorni), al titolare dei poteri sostitutivi (art. 2, comma 9-bis, legge n. 241 del 1990); c) se fondata, deve essere esaudita mediante la pubblicazione del dato in questione e la comunicazione al richiedente o del dato stesso o dell’avvenuta pubblicazione (art. 5, comma 3: «[l]’amministrazione, entro trenta giorni, procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell’informazione o del dato richiesto e lo trasmette contestualmente al richiedente, ovvero comunica al medesimo l’avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto richiesto»). Se il dato era già stato pubblicato prima della richiesta, all’autore di questa sarà solo comunicato il collegamento ipertestuale.

Si noti: se il diritto di accesso civico viene esercitato con successo, ha luogo sempre la pubblicazione del dato, ma non necessariamente la comunicazione individualizzata di esso al richiedente; è perfettamente legittimo che a quest’ultimo sia inviata soltanto la comunicazione dell’avvenuta pubblicazione in formato elettronico.

Il diritto di accesso civico è tutelato (v. anche art. 50) secondo le norme del codice del processo amministrativo sui ricorsi contro le determinazioni e il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti (norme a tale effetto modificate dall’art. 52 del d.lgs. n. 33 del 2013).

Si sorvola sulle conseguenze sanzionatorie, a carico dei responsabili, della mancata pubblicazione o della mancata, o tardiva, risposta a una richiesta di accesso civico: si aggiunge solo che esistono meccanismi sanzionatori per la mancata pubblicazione indipendenti da richieste di accesso (cfr. F. Patroni Griffi, op. cit., 6); ma che la richiesta (presumibilmente, se fondata, ossia relativa a una pubblicazione illegittimamente omessa in tutto o in parte) comporta (art. 43, comma 5) l’obbligo di segnalazione per eventuali iniziative disciplinari o ulteriori forme di responsabilità.

5. Nonostante l’accostamento del diritto di accesso civico al diritto di accesso di cui agli artt. 22 e segg. della legge n. 241 del 1990, tra le due posizioni sussistono marcate differenze (ampiamente illustrate da F. Patroni Griffi, op. cit., 2-3, 6-7).

Il diritto di accesso di cui alla legge n. 241 presuppone la titolarità di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (ivi, v. art. 22, comma 1, lett. a), ed è soddisfatto consentendo all’interessato di prendere visione o estrarre copia del documento. Il diritto di accesso civico non presuppone la titolarità di alcun interesse giuridicamente differenziato, ma solo l’omesso soddisfacimento di un dovere di pubblicazione, ed è soddisfatto mediante la comunicazione delle informazioni al pubblico (non al solo richiedente). Da un lato, esso si ricollega alla tutela dei diritti di conoscenza e uso, che spettano a chiunque; dall’altro, opera come garanzia di un interesse pubblico – verrebbe da dire, dell’interesse del pubblico alla conoscibilità di un’informazione, a fronte della violazione del dovere istituzionale di divulgarla da parte dell’organismo competente.

Questa sembra essere la logica del diritto di accesso civico e di tutti gli altri «diritti» previsti nel decreto. Essi costituiscono «forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche» (art. 1, comma 1, del decreto); servono a garantire i principi di cui all’art. 97 Cost. e all’art. 1 della legge n. 241 del 1990; rappresentano il contenuto di livelli essenziali di prestazioni concernenti diritti civili o sociali, ma, come si è detto, «a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione»; sono utili, come pure si è detto, a tutelare le libertà e i diritti dei cittadini, ma solo in modo indiretto, giacché il dovere di pubblicazione e le correlate pretese alla conoscenza non dipendono dalla titolarità di alcuna situazione giuridica presupposta.

In conclusione, il frequente riferimento del d.lgs. n. 33 del 2013 ai «diritti» non deve indurre a conclusioni frettolose: le situazioni giuridiche soggettive ivi previste – o almeno alcune di esse – pur essendo a disposizione (quanto all’esercizio e alla difesa) di tutti i cittadini, anche individualmente, presentano marcate connotazioni pubblicistiche nei presupposti, nel contenuto, nei modi di tutela. Quale sia lo schema dogmatico più adatto a inquadrare tali situazioni, e se esso sia quello classico del «diritto», ossia il diritto soggettivo, è questione qui impossibile da approfondire.

Michele Massa

Foto | Flickr.it

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9 risposte a [D.lgs. n. 33 del 2013] La trasparenza come diritto e il «diritto di accesso civico»

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