[Corte cost., sent. n. 199 del 2012] Dal secondo tramonto delle liberalizzazioni dei servizi pubblici locali alla nuova alba del vincolo referendario

Il tortuoso percorso delle modalità di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica è stato ulteriormente segnato da un recente intervento della Corte costituzionale.

Infatti, con la sent. n. 199 del 2012, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 4 del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (“Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo”), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, sia nel testo originario che in quello risultante dalle successive modificazioni.

L’articolo 4 del d.l. n. 138 del 2011 fu introdotto solo ventitrè giorni dopo il referendum abrogativo popolare del 12 e 13 giugno 2011, a seguito del quale venne abrogato – inter alia – l’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, convertito con la l. n. 133 del 2008, disciplinante le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

La normativa introdotta col d.l. n. 138 del 2011 non ha fatto altro che riproporre quanto già contenuto nel suddetto art. 23-bis e nel relativo regolamento di attuazione d.P.R. n. 168 del 2010, pur sottraendo alla sua applicazione alcuni settori, ovvero: il servizio idrico integrato, il servizio di distribuzione di energia elettrica (disciplinato dal d.lgs. n. 79 del 1999 e dalla l. n. 239 del 2004), il servizio di distribuzione di  gas  naturale (di  cui  al d.lgs.  n. 164 del 2000), il servizio di trasporto ferroviario regionale (regolato dal d.lgs. n. 422 del 1997) e la gestione delle farmacie comunali (sottoposta alla l. n. 475 del 1968).

Le norme, ora dichiarate illegittime costituzionalmente, escludevano l’affidamento in house per servizi di valore superiore ai 200.000 € annui, imponevano la cessione progressiva di azioni delle società pubbliche quotate in Borsa e prevedevano l’esame dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sui diritti di esclusiva affidati agli enti locali.

La sentenza, che ha riunificato i ricorsi promossi, ex art. 127 co. 2 Cost., dalle Regioni Puglia, Lazio, Marche, Emilia-Romagna, Umbria e dalla Regione autonoma della Sardegna, ha ritenuto ammissibile e fondata la questione proposta da tutte le ricorrenti, eccezion fatta per la Sardegna, in riferimento all’art. 75 Cost.

Innanzitutto, la Corte ha ritenuto ammissibile l’evocazione di un parametro di legittimità diverso da quello relativo al riparto di attribuzione, perché ricorreva sia il requisito della violazione «potenzialmente idonea a determinare una vulnerazione delle attribuzioni costituzionali delle Regioni» (in tal senso, sent. n. 303 del 2003, nn. 22 e 80 del 2012), che l’assolvimento da parte dei ricorrenti dell’onere di indicare specificamente la “possibile ridondanza” di tale violazione sul riparto di competenze tra Stato e Regioni.

Secondo le Regioni ricorrenti, l’abrogazione dell’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 aveva determinato una riespansione delle competenze regionali e degli enti locali nel settore dei servizi pubblici locali. Infatti, il carattere liberalizzatore dell’art. 23-bis aveva drasticamente ridotto le ipotesi di affidamenti in house dei servizi pubblici locali, prevedendo come modalità ordinaria di conferimento della gestione dei servizi l’espletamento di procedure competitive ad evidenza pubblica e successivamente anche l’affidamento a società miste, come modificato dall’art. 15 del d.l. n. 135 del 2009, c.d. “salva-infrazioni”. Solo in deroga ed in presenza di peculiari caratteristiche del contesto territoriale di riferimento tali da non consentire un efficace ed utile ricorso al mercato, l’art. 23-bis prevedeva la possibilità per l’ente affidante di ricorrere a sistemi alternativi per la scelta dell’affidatario della gestione del servizio, poi individuati espressamente nell’affidamento in house con la modifica apportata anch’essa dall’art. 15 del d.l. n. 135 del 2009.

Già con la sent. n. 24 del 2011 (relativa all’ammissibilità del quesito referendario) la Corte costituzionale aveva precisato che la ratio dell’art. 23-bis fosse quella «di favorire la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica da parte di soggetti scelti a seguito di gara ad evidenza pubblica e, a tal fine, [l’art. 23-bis] limita i casi di affidamento diretto della gestione, consentendo la gestione in house (cioè una peculiare forma di gestione diretta del servizio da parte dell’ente pubblico, affidata senza gara pubblica) solo ove ricorrano situazioni del tutto eccezionali, che non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato».

Con la medesima sent. n. 24 del 2011, la Corte aveva precisato i criteri ermeneutici a cui riferirsi in caso di successo del referendum, precisando che, a seguito dell’abrogazione referendaria dell’art. 23-bis, «da un lato, non conseguirebbe alcuna reviviscenza delle norme abrogate da tale articolo (reviviscenza, del resto, costantemente esclusa in simili ipotesi sia dalla giurisprudenza di questa Corte – sentenze n. 31 del 2000 e n. 40 del 1997 –, sia da quella della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato); dall’altro, conseguirebbe l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria (come si è visto, meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica».

Pertanto, con l’abrogazione dell’art. 23-bis ha ritrovato applicazione – seppur per un brevissimo lasso di tempo – la disciplina comunitaria, considerata più vicina alle esigenze regionali e locali, proprio perché maggiormente favorevole agli affidamenti diretti rispetto all’abrogata disciplina introdotta col d.l. n. 112 del 2008.

Con la sent. n. 199 del 2011 la Corte ha ammesso, quindi, la fondatezza della questione, rilevando come la nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sia ispirata alla medesima ratio dell’abrogato art. 23-bis e sia altresì “letteralmente riproduttiva” di parti dello stesso testo disposto dell’art. 23-bis e delle relative disposizioni regolamentari attuative, di cui al d.P.R. n. 168 del 2010. Inoltre, quanto di nuovo introdotto dall’art. 4 del d.l. n. 148 del 2011 ha determinato la riduzione delle ipotesi di affidamento in house dei servizi esclusi dal referendum, quale il servizio idrico integrato, che per certi aspetti veniva sottoposto ai limiti indicati dall’art. 4 citato.

In definitiva, la Corte ha ritenuto che tale disposizione avesse violato il c.d. “vincolo referendario”, ripristinando una normativa abrogata per referendum meno di un mese prima dall’adozione del decreto-legge stesso. L’argomentazione della Corte sull’esistenza del vincolo derivante dall’abrogazione referendaria si fonda non solo sulle considerazioni delle sentenze nn. 468 del 1990 e 9 del 1997, ma altresì sulla spiegazione della ragione d’essere del vincolo referendario all’interno dell’ordinamento costituzionale italiano. Infatti, per la Corte il vincolo «si giustifica alla luce di una interpretazione unitaria della trama costituzionale ed in una prospettiva di integrazione degli strumenti di democrazia diretta nel sistema di democrazia rappresentativa delineato dal dettato costituzionale, al solo fine di impedire che l’esito della consultazione popolare, che costituisce esercizio di quanto previsto dall’art. 75 Cost., venga posto nel nulla e che ne venga vanificato l’effetto utile, senza che si sia determinato, successivamente all’abrogazione, alcun mutamento né del quadro politico, né delle circostanze di fatto, tale da giustificare un simile effetto».

La normativa introdotta ha inteso vanificare l’effetto utile del referendum abrogativo, facendo risorgere dalla sue stesse ceneri l’intento liberalizzatore dell’art. 23-bis cit., a distanza di poco meno di un mese dalla sua abrogazione, senza modificarne né i principi ispiratori, né la procedura di affidamento dei servizi.

Pertanto, a seguito della sent. n. 199 del 2012, in materia di disciplina dell’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica si riespande la libertà di auto-organizzazione degli enti locali e ritrova applicazione la disciplina europea che limita l’affidamento in house alle società pubbliche che svolgono con l’ente affidante la maggior parte dell’attività, nonché le regole di settore per: il servizio idrico integrato, il servizio di distribuzione di energia elettrica e gas naturale, il servizio di trasporto ferroviario regionale e la gestione delle farmacie comunali.

Elisabetta Lanza

(Dottore di ricerca in Diritto costituzionale presso l’Università di Ferrara)

Foto | Flickr.it

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12 risposte a [Corte cost., sent. n. 199 del 2012] Dal secondo tramonto delle liberalizzazioni dei servizi pubblici locali alla nuova alba del vincolo referendario

  1. Orecchiante ha detto:

    Continuo a non comprendere come sia stato possibile per la Corte ammettere la legittimazione delle Regioni in ordine alla violazione dell’art. 75 Cost. in virtù del criterio della ridondanza.
    Se le Regioni possono far valere solo i vizi della legge statale che attengono direttamente o indirettamente alla lesione delle loro competenze, com’è possibile invocare la violazione dell’art. 75 in una materia – l’affidamento dei SLP – che è di competenza esclusiva dello Stato?

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