Legge regionale siciliana: cala la scure del Commissario (in attesa del giudizio della Corte costituzionale)

Com’è noto, la disciplina (nazionale) in materia di appalti pubblici ha seguito un tortuoso percorso di progressiva definizione ed allineamento ai vincoli comunitari.

Tappa fondamentale di tale percorso è stata la adozione del d.lgs. 163/2006 (cfr. «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») nell’ambito del quale il riparto di competenza (legislativa) in materia di opere pubbliche – giusto il silenzio, sul punto, della Costituzione – è stato definito (art. 4, co. 1-5) nel senso che «le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà normativa nelle materie oggetto del presente codice nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e delle disposizioni relative a materie di competenza esclusiva dello Stato» e che «relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente» tale potestà è esercitata invece «nel rispetto dei principi fondamentali contenuti nelle norme del […] codice»; «nelle materie di competenza normativa regionale, concorrente o esclusiva» le disposizioni del Codice sarebbero state applicate soltanto alle Regioni nelle quali non fosse ancora in vigore la normativa di attuazione – con conseguente perdita di efficacia delle medesime, a decorrere dalla data di entrata in vigore della menzionata normativa – mentre «le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano [avrebbero adeguato] la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione».

Da qui una liturgia di pronunce della Corte costituzionale – per lo più conseguenti ad impugnazioni di leggi regioni di attuazione della relativa disciplina – che ha contribuito a circoscrivere gli ambiti materiali di competenza statale e regionale, enucleando i seguenti principi: la inutilizzabilità di criteri di riparto soggettivi o fondati sull’interesse regionale/nazionale; la competenza esclusiva dello Stato sull’attività contrattuale della P.A.; l’inclusione della c.d. “fase dell’evidenza pubblica” nella materia “tutela della concorrenza” e di quella della stipulazione ed esecuzione dei contratti della P.A. nella materia “ordinamento civile” (cfr. Corte cost., sent. 90, 114 e 184/2011; 211/2010; 160/2009; 320 e 411/2008).

Tale processo non aveva ancora pienamente coinvolto, però, la Regione siciliana; in virtù della espressa attribuzione della competenza legislativa in materia di opere pubbliche alla Regione medesima (cfr. art. 14, lett. g, St.) la cronologia dei più recenti interventi in ambito regionale può essere sintetizzata come segue: l.r. 7/2002, «Norme in materia di opere pubbliche. Disciplina degli appalti di lavori pubblici di fornitura di servizi e nei settori esclusi»; d.P. Regione Sicilia 19 luglio 2004 e 14 gennaio 2005, sulle modalità di affidamento di lavori pubblici mediante cottimo-appalto e sul funzionamento dell’Ufficio regionale per l’espletamento di gare per l’appalto di lavori pubblici; l.r. 20/2007, «Modifiche ed integrazioni alla l. 109/1994 come introdotta dalla l.r. Sicilia 7/2002».

Ciò perlomeno fino alla approvazione della l.r. 12 del 2011, «Disciplina dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Recepimento del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modifiche ed integrazioni e del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e successive modifiche ed integrazioni».

Tuttavia il Commissario dello Stato per la Regione Siciliana ha proposto ricorso per questione di legittimità costituzionale – depositato in data 7 luglio 2011 – avverso gli articoli 11, 14 e 15 della menzionata legge regionale.

In premessa ai motivi del ricorso, il Commissario rammenta quanto già chiarito dalla Corte costituzionale con le sentenze n. 45 e 221 del 2010 e n. 114 del 2011, a proposito riparto delle competenze legislative nel settore degli appalti pubblici fra Stato e Regione siciliana.

In primo luogo, si precisa che l’art. 14 lettera g) dello Statuto attribuisce alla Regione siciliana competenza esclusiva in materia di «lavori pubblici, eccettuate le grandi opere di interesse nazionale»; in presenza di tale specifica attribuzione ed in mancanza, nel novellato Titolo V, della materia «lavori pubblici», il Commissario ritiene applicabile il premesso articolo, in base alla previsione circa le «forme di maggiore autonomia» riconosciute alle Regioni “speciali” ex art. 10, l. cost. 3/2001.

Ciò non implica, però, che in relazione alla disciplina dei contratti di appalto che incidono nel territorio della Regione il legislatore siciliano sia libero di esplicarsi senza alcun vincolo e che non trovino applicazione le disposizioni di principio contenute, invece, nel Codice (ex plurimis sentenze n. 431/2007, n. 322/2008, n. 411/2008 e n. 114/2011); il primo comma dell’art. 14 dello Statuto Speciale, infatti, prevede che la competenza esclusiva della Regione deve essere esercitata nei limiti delle leggi costituzionali e senza pregiudizio delle riforme economico-sociali. Al riguardo è significativo che la Corte (Corte cost., sent. 45/2010) abbia affermato che «deve essere riconosciuto ai principi desumibili dalle disposizioni del Codice degli appalti la natura di norme fondamentali di riforma economico-sociale della Repubblica, come tali costituenti legittimamente limiti alla potestà legislativa primaria delle Regioni a Statuto speciale e delle Province autonome di Trento e di Bolzano; ciò segnatamente per le norme che attengono, da un lato, alla scelta del contraente (i.e. le procedure di affidamento) e, dall’altro, al perfezionamento del vincolo negoziale ed alla correlata esecuzione».

In tale prospettiva vengono in considerazione innanzitutto i limiti derivanti dal rispetto dei principi della tutela della concorrenza, strumentali ad assicurare la libertà comunitaria: in tale ambito, la disciplina regionale non può avere un contenuto difforme da quella prevista, in attuazione delle norme comunitarie, dal legislatore nazionale, e cioè non può alterare negativamente il livello di tutela assicurato dalla normativa statale (la Corte ha precisato che la nozione di concorrenza di cui al secondo comma, lettera e) dell’art. 117 della Costituzione «non può che riflettere quella operante in ambito comunitario»; Corte cost., sent. 401/2007). Ed a tale livello di tutela la Regione siciliana è indubbiamente vincolata, proprio in base all’art. 117, co. 1, Cost.

Nell’ambito del premesso quadro generale, la l. r. Sicilia 12/2011 dispone (art. 1) l’applicazione anche nel territorio della Regione siciliana del Codice del 2006, ivi comprese le modifiche ed integrazioni successivamente apportate con il d.P.R. 207/2010; fanno eccezione l’art. 7, co. 8-9, in materia di comunicazioni all’Osservatorio; l’art. 84, co. 1-4 ed 8-12, in materia di commissione giudicatrice per l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; l’art. 128, in materia di programmazione dei lavori pubblici; l’art. 133, co. 8, in materia di aggiornamento dei prezzari. Sono parzialmente modificati – rispetto al tenore del Codice – le norma in materia di procedure di affidamento (art. 91), di concorso di idee e di concorso in due gradi (artt. 108 e 109).

L’esercizio della (asserita) potestà esclusiva in materia di lavori pubblici emerge con particolare riferimento alla istituzione del Dipartimento regionale tecnico (art. 4) con compiti di progettazione, direzione e collaudo dei lavori di competenza regionale nonché di consulenza tecnica agli EE.LL., di ispezione e gestione dell’anagrafica delle stazioni appaltanti e delle imprese; alla prevista adozione, con decreto dell’Assessore regionale alle infrastrutture, di «bandi tipo» (art. 7) che dovranno essere adottati per l’espletamento delle procedure aperte riguardanti l’affidamento di lavori, servizi o forniture; alla istituzione dell’Ufficio regionale per l’espletamento di gare per l’appalto di lavori (c.d. UREGA; art. 9) competente per l’espletamento delle procedure in materia di finanza di progetto e delle gare con l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nonché per l’adozione del provvedimento provvisorio di aggiudicazione; la formazione del «prezzario regionale» e l’ aggiornamento prezzi (art. 10) con d.P. Regione, previa deliberazione della Giunta e su proposta dell’Assessore per le infrastrutture; la istituzione (art. 12) di un «albo unico regionale» presso l’Assessorato per le infrastrutture, in cui iscrivere i professionisti ai quali affidare gli incarichi di importo non superiore ad euro 100.000; ed infine l’art. 19 sui criteri di aggiudicazione.

Alla luce delle suesposte considerazioni, le disposizioni degli artt. 11, 14 e 15 si ritengono costituzionalmente illegittime per violazione dell’art. 14 dello Statuto Speciale e dell’art. 117, comma 2 lettera e) della Costituzione in quanto incidono, rispettivamente, sulla qualificazione e sulle procedure di selezione dei concorrenti stabilendo una disciplina autonoma, difforme da quella nazionale, cui avrebbero dovuto adeguarsi in materia di tutela della concorrenza, intervenendo in un settore estraneo alla competenza regionale e riservato, viceversa dalla Stato.

Quanto all’art. 14, «Concorsi di idee», esso prevede che «l’art. 91 del Codice è introdotto con le seguenti modifiche: dopo il comma 5 è inserito il seguente: 5-bis. Nei casi di cui al comma 5, in cui si ritenga prevalente il valore innovativo dell’idea progettuale, la qualità dell’ideazione e della realizzazione sotto il profilo tecnologico, ingegneristico e/o architettonico, le stazioni appaltanti applicano la procedura del concorso di idee»; prevede altresì che «l’articolo 108 è introdotto con le seguenti modifiche: i commi 3, 4, 5 e 6 sono sostituiti dai seguenti: 3. Per i lavori, nel bando possono essere richiesti non più di cinque elaborati, di livello non superiore a quelli richiesti per il progetto preliminare. Il concorrente predispone la proposta ideativa nella forma più idonea alla sua corretta rappresentazione, ferma restando comunque la presentazione degli elaborati richiesti nel bando. Il termine di presentazione della proposta deve essere stabilito in relazione all’importanza e complessità del tema e non può essere inferiore a sessanta giorni dalla pubblicazione del bando. 4. La stazione appaltante acquisisce in proprietà l’idea premiata, con l’affidamento, al vincitore del concorso di idee, della realizzazione della progettazione, fino al livello richiesto. È facoltà della stazione appaltante affidare altresì, al vincitore, con procedura negoziata, la direzione dei lavori, a condizione che tale facoltà sia esplicitata nel bando di concorso. Il soggetto vincitore deve essere in possesso dei requisiti di capacità tecnico professionale ed economica, indicati nel bando, in rapporto ai livelli progettuali da sviluppare. Il possesso di tali requisiti può essere acquisito dal soggetto vincitore, entro il termine di sessanta giorni, successivo alla comunicazione dell’esito della gara, anche mediante associazione temporanea con altro soggetto titolare dei requisiti richiesti, mantenendo il ruolo di capogruppo e responsabile del progetto nei confronti della stazione appaltante. 5. Diversamente da quanto previsto dal comma 4, l’idea premiata può essere acquisita in proprietà dalla stazione appaltante dietro pagamento di predeterminato premio in denaro, non inferiore all’80% della tariffa professionale prevista per il progetto preliminare, a condizione che detta facoltà sia esplicitata ed adeguatamente motivata nel bando. 6. Nel caso di cui al comma 5, l’idea premiata, previa eventuale definizione degli assetti tecnici, deve essere posta a base di un successivo concorso di progettazione o di un appalto di servizi di progettazione. A detta procedura non sono ammessi a partecipare i premiati.»; b) dopo il comma 6 è aggiunto il seguente: «6-bis. Con decreto del Presidente della Regione, previa della delibera della Giunta regionale, su proposta dell’Assessore regionale per le infrastrutture e la mobilità, da emanarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono dettate le ulteriori modalità di attuazione delle disposizioni di cui al presente articolo.»; prevede, in ultimo, che «l’articolo 109 del Codice è introdotto con le seguenti modifiche: il comma 1 è sostituito dal seguente: 1. In caso di intervento di particolare rilevanza e complessità la stazione appaltante può procedere all’esperimento di un concorso di progettazione articolato in due gradi. La seconda fase, avente ad oggetto la presentazione del progetto preliminare, si svolge tra i soggetti individuati attraverso la valutazione di proposte di idee presentate nella prima fase e selezionate senza formazione di graduatorie di merito e assegnazione di premi. Al vincitore del concorso è affidato l’incarico della progettazione definitiva ed esecutiva, secondo quanto previsto dal comma 4 dell’articolo 108. Tutte le precedenti condizioni devono essere previste ed adeguatamente motivate nel bando.».

In sede di impugnazione, il Commissario argomenta nel senso che il secondo comma dell’art. 14 – nel recepire con sostanziali modifiche quanto previsto dal legislatore statale in tema di concorsi di idee dai commi 3, 4, 5 e 6 dell’art. 108 del Codice degli appalti – delinea una procedura di selezione dei concorrenti e di affidamento autonoma e difforme da quella nazionale, cui avrebbe dovuto adeguarsi, ponendosi così in contrasto con l’art. 117, co. 2, lett. e), Cost. e con l’art. 14 St.; viene infatti previsto dal comma 4 che «la stazione appaltante acquisisce in proprietà l’idea premiata, con l’affidamento al vincitore del concorso di idee, della realizzazione, della progettazione, fino al livello richiesto»: tale disposizione si pone in contrasto con il co. 6 dell’art. 108 del d.lgs. 163/2006 il quale, nel prevedere che la stazione appaltante possa affidare al vincitore del concorso di idee la realizzazione dei successivi livelli di progettazione con procedura negoziata senza bando, pone la condizione che tale facoltà sia stata esplicitata nel bando di concorso, condizione questa non contemplata nel prima citato co. 4.

Parimenti in contrasto con il precetto posto dall’art. 108 è ritenuta la norma contenuta nell’ultimo periodo del menzionato co. 4, laddove si prevede che i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economica possano essere acquisiti dal vincitore del concorso anche successivamente all’espletamento del concorso stesso.

Ulteriore contrasto con la disciplina dettata nella materia dal d.lgs. n. 163/2006 emerge anche dal disposto del successivo co. 6 che – nel prevedere che l’idea premiata, previa eventuale definizione degli assetti tecnici, deve essere posta a base di un successivo concorso di progettazione di un appalto di servizi di progettazione – esclude che a tale procedura siano ammessi a partecipare i premiati: tale previsione, in difformità del co. 5 dell’art. 108 del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui i premiati sono ammessi a partecipare qualora in possesso dei relativi requisiti soggettivi, pone indebiti ostacoli al principio di concorrenza.

Quanto all’art. 15, «Qualificazione», esso prevede che «Per i lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro il sistema di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici è così determinato: a) per le imprese iscritte all’albo separato delle imprese artigiane, istituito presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, il requisito richiesto per partecipare agli appalti dei lavori pubblici è esclusivamente la presentazione del certificato di iscrizione, da almeno due anni, al rispettivo albo camerale; b) per le imprese cooperative iscritte all’Albo delle società cooperative, istituito con decreto del Ministro delle attività produttive 23 giugno 2004, il requisito richiesto per partecipare agli appalti dei lavori pubblici è esclusivamente la presentazione del certificato di iscrizione, da almeno due anni, al predetto Albo delle società cooperative; c) per le altre imprese non rientranti nelle fattispecie di cui alle lettere a) e b), per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici i requisiti richiesti sono quelli previsti dall’articolo 90, comma 1, lettera a) del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, ridotti del cinquanta per cento riferiti a lavori analoghi.

Nei motivi di ricorso si sostiene che tale articolo introduce un sistema di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro totalmente difforme da quello previsto dall’art. 40, co. 8, d.lgs. 163/2006 e dall’art. 90 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207: siffatto intervento del legislatore regionale non può ritenersi ammissibile solo perché si riferisce a lavori pubblici sotto soglia comunitaria (cfr. Corte cost., sent. 160/2009: «la distinzione tra contratti sotto-soglia e sopra-soglia non può essere, di per sé, invocata quale criterio utile ai fini della individuazione dello stesso ambito materiale della tutela della concorrenza. Tale ambito ha, infatti, una portata che trascende ogni rigida ed aprioristica applicazione di regole predeterminate dal solo riferimento al valore economico dell’appalto. Anche un appalto che si pone al di sotto della rilevanza comunitaria, giustifica l’intervento unitario da parte del legislatore statale»); la disposizione censurata – nel ritenere sufficiente, ai fini dell’ammissione alle gare per lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, la sola iscrizione degli operatori economici da almeno un biennio ad albi – configura un sistema di qualificazione regionale a sé stante che invade la sfera di competenza esclusiva del legislatore statale (Corte cost., sent. 411/2008, nel caso analogo della l. r. Sardegna n. 5/2007).

È infine impugnato anche l’art. 11, «Opere edilizie di modeste dimensioni», in quanto il Legislatore siciliano fornisce un’interpretazione di una norma statale (i.e. art. 16, lett. l ed m, R.D. 11 febbraio 1929, n. 274) relativo alla determinazione delle competenze dei geometri, invasiva di un ambito riservato alla competenza legislativa statale (cfr. Corte cost., sent. 153 e 424/2006, 57/2007, 138 e 328/2009, 131/2010: «la potestà legislativa regionale in materia di professioni deve rispettare il principio secondo cui l’individuazione delle figure professionali, con i relativi profili, titoli abilitanti e competenze è riservata per il suo carattere necessariamente unitario allo Stato, rientrando nella competenza delle regioni la disciplina di quegli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realtà regionale»).

Pertanto la l. r. Sicilia 12/2011 è sottoposta al sindacato della Corte, limitatamente all’art. 11, per violazione dell’art. 1, co. 3, d.lgs. 30/2006 ed all’art. 16, R.D. 274/1929, in relazione ai limiti posti dall’art. 117, co. 3, Cost. e dall’art. 17 St.; all’art. 14, co. 2, lett. a), limitatamente ai co. 4, primo e ultimo periodo, e 6, nonché all’art. 15, per violazione dell’art. 117, co. 2, lett. e), Cost. e dell’art. 14 St.

Roberto Di Maria

(Università “Kore” di Enna)

Foto | Flickr.it

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