[Corte cost., n. 90/2011] Appalti pubblici: conflitto “inammissibile” ma questione “fondata”?

Sollevando conflitto di attribuzioni intersoggettivo, la Presidenza del Consiglio dei ministri aveva chiesto la declaratoria della illegittimità costituzionale in parte qua del decreto del Dirigente generale del Dipartimento regionale foreste della Regione siciliana, 22 ottobre 2009 (G.U. regionale n. 51/2009) in relazione all’art. 117, co., lett. e) ed l), Cost.

Alla base del conflitto il Ricorrente assumeva il contrasto fra l’art. 2 del decreto dirigenziale – recante l’approvazione dell’albo dei collaudatori – e gli artt. 4, co. 3, e 45, co. 4, del d.lgs. 163/2006 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”) nella parte in cui il menzionato decreto stabiliva che “l’inserimento nell’albo è condizione necessaria per l’affidamento degli incarichi che sarà effettuato mediante selezione comparativa tra i soggetti iscritti secondo le procedure di cui all’art. 11, comma 2, e all’art. 57, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006”; ed invero – si sosteneva nel ricorso – tale previsione avrebbe violato le disposizioni del Codice, in base alle quali l’iscrizione in elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi non può essere imposta agli operatori economici come condizione necessaria per la partecipazione ad un pubblico appalto, neanche da un atto normativo secondario della Regione. È in tal senso dunque, che emergerebbe la lesione dell’art. 117, co. 2, lett. e) ed l) Cost., che invece attribuisce allo Stato competenza legislativa esclusiva nelle materie “tutela della concorrenza” ed “ordinamento civile”, alle quali deve ricondursi proprio la disciplina del collaudo.

Se tali sono le premesse “in diritto” del conflitto, la Corte costituzionale evidenzia però come il presupposto stesso del ricorso sia inammissibile: il petitum non consisteva, infatti, nella definizione delle rispettive sfere di attribuzione degli Enti rispetto al provvedimento impugnato quanto, piuttosto, nella declaratoria di illegittimità costituzionale del medesimo provvedimento; il che si risolveva, in ultima analisi, in una (indiretta) impugnazione di quest’ultimo per illegittimità costituzionale.

Nell’accogliere quindi la relativa eccezione, il Giudice costituzionale osserva che non è consentito far valere in sede di conflitto di attribuzione censure di illegittimità costituzionale inerenti ad atti non aventi forza di legge: “diversamente argomentando, potrebbe accadere che, tramite lo strumento del conflitto, la Corte venga chiamata impropriamente ad un sindacato generale di legittimità costituzionale – del tutto estraneo al sistema – su atti non aventi forza di legge”. Posto che l’atto impugnato sarebbe stato costituzionalmente illegittimo proprio in quanto emanato in violazione della norma di legge statale – adottata nell’esercizio della competenza stabilita dall’art. 117 Cost. –  la lesione costituzionale lamentata non sarebbe stata che il mero riflesso della predetta violazione: “sicché non residua ‘materia per un conflitto di attribuzione’, restando invece aperta ‘la strada della ordinaria tutela giurisdizionale al fine di far valere la illegittimità dell’atto impugnato’ (sentenza n. 235 del 2008 e n. 380 del 2007)”.

La strada del conflitto è dunque sbagliata; resta tuttavia aperto il tema oggetto del ricorso – e quindi della eventuale questione di legittimità, ancora proponibile in via diretta – e cioè i (possibili) margini di competenza regionale in materia di “appalto pubblico”: un settore strategico per lo sviluppo regionale che, però, la giurisprudenza costituzionale ha costantemente riconosciuto appannaggio esclusivo dello Stato; e ciò quand’anche – come nella fattispecie in esame – parte del conflitto fosse una Regione a statuto speciale.

C’è da chiedersi, semmai, se tale orientamento non possa trovare un equo temperamento nella – altrettanto rilevante – esigenza di consentire alle Regioni di compartecipare alla disciplina normativa dell’appalto (soprattutto) di servizi pubblici, quale espressione primaria del principio di sussidiarietà.

Roberto Di Maria

(Università “Kore” di Enna)

Foto | Flickr.it

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